李福林.2019.2.8

    、挂靠的定义

     2014年住建部出台《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》，该办法第十条对挂靠作了定义。“挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。该办法第十条对挂靠形式作了列举式的规定，共有8条。

   因此，挂靠实际上就是：为了承接建设工程，因没有建设工程所必须的施工资质，借用有资质的单位承接工程。

     二、挂靠是法律禁止的行为

《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。为保证建设工程质量，对建设工程的资质进行了规定，取得什么样的资质，只能承接什么样的工程。无资质参与某类工程建设建筑法作了禁止性的规定，也就是说：挂靠是法律禁止行为。

 三、挂靠协议是无效协议

《合同法》第五十二条规定了合同无效的其中种情形就是：违反法律、行政法规的强制性规定。因挂靠协议违反建筑法禁止性的规定，所签定的协议自然无效。

四、因挂靠以他人名义签订的《建设工程施工合同》无效

《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”签订的《建设工程施工合同》应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。以上均是对“因挂靠所签订的建设工程施工合同是无效合同”作出裁判规则。

 四、因挂靠导致无效合同的处理

    如果建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的。但合同中违约金就无权主张。如果履行合同时有损失，此损失可根据过错大小，作合理分摊。