一一证据的不足复杂了案件

李福林 2021.3.5

案情：被告A公司经招商来无为投资建设，当地为此公司安排一块土地，因土地使用前应将沟溏填平（土地平整工程），此工程应为开发区完成，经协议：由A企业自行完成，就工程款数额达成协议。A公司将此工程发包给本案原告浩宇公司承建，2016年7月18日浩宇公司和A公司签订《工程施工合同》，约定：工程内容：土方回填、厂区新沟渠开挖、老河渠排水及清淤工程；工程款：270万元；工程质量标准：达到基础面标高7.2m（清表后0.6m厚）。

合同签订后，浩宇公司组织施工，当施工要结束时，2017年1月A公司要求停止施工，因为和经开区终止投资合同。停工后就工程价款结算出现纠纷。原法定代表人同意按250万元结算工程款，可新法定代表人不同意，因结算无书面材料，浩宇公司只有和原法定代表人于2017年2月25日签订《交工验收报告》，在报告中反映出已完成的工程量及工程款为250万元。因新法定代表人对此不认可，浩宇公司委托我代理此案进行诉讼。因法定代表人变更及原告未能保存好证据，导致此案在处理时一波三折，焦点不继出现。

焦点一、以“和原法定代表人达成的协议”为依据，能否确定工程款为250万元？

我认为工程款是250万元，理由：1、对方收到250万元发票。2、答辩状中A公司对前法定代表人确定工程款为250万元未明确反对。3、原法定代表人和现法定代表人股权转让时，协议认可工程款250万元，由现法定代表人代表A公司将此款支付给原法定代表人，由原法定代表人支付给我公司。此协议已履行。

A公司认为：1、对前法定代表人签字确认的250万元工程款不认可。2、递交给法院一份，无为经开区资产评估报告（资产被评估为52.6万元），他认为经开区对同样土地平整工程给A公司52.6万元，A公司只能给原告52.6万元。

一审法院认为：双方就工程款差距非常大，比较经开区的资产报告中数额及原法定代表人认可的数额，倾向于按经开区报告确定本案工程款。

在这特殊情况下，为转变法院思路，就经开区报告能否作为本案证据，提出详细质证意见，主要内容就是：本案是建设工程施工合同，工程价款只能由造价资质的机构出具的意见才有效，资产评估资质的机构无权出据工程造价鉴定意见。

在充分交流后，一审法院为此特走访多人，最终采纳我方意见，评估报告不能作为本案依据，后向双方提出通过鉴定确定工程价款，于是进入下一个焦点。

焦点二：工程价款有无鉴定的必要？

我方向法院提出：建设工程司法解释规定，诉讼前双方就工程价款达成协议，法院不同意鉴定申请。法院向我方释明：如果不申请鉴定，将承担不利后果。都知道不利后果是驳回诉讼请求。经商量同意鉴定。

焦点三：鉴定项目如何确定？

我方提出：回填土以下部分无法看到，因为工程是固定总价270万元，只要鉴定未完工程的工程价款即可。法院不同意，要求我方申请对已完工的工程价款鉴定。当法院委托的鉴定机构到场后，鉴定人员提出：对已完工的进行鉴定，成本较大，因本案是固定总价合同，可对未完工的进行鉴定。很开心！鉴定人员站在我一边，改变了法院思路。最终达成意见：先由测绘机构测绘出未完工程所需土方量，鉴定机构据此计算出未完工部分的造价。

焦点四：工程竣工时的回填土高程是多少？

测绘人员解决的问题是：计算出从目前情况到竣工尚需多少立方米的土？问题来了，竣工时回填土的高程（海拔）多少m？

原告在施工前就将来回填土应达到什么高度，经双方同意请第三方在四个角作出四个标记，标记制作是：在水泥上面固定一个罗纹钢，罗纹钢的顶端就是将来达到的高度。我到现场拍照，将此情况告知法院，法院通知双方到场确认，但对方到场人员对此说不清楚。晕！晕在无书面确认。确定标高只有依合同约定。

合同约定最终达到的高度是：“基础面标高7.2m（清表后0.6m厚）”,就这句话的理解双方争执不下，原告作标高低的理解，被告作标高高的理解，原告理解：基础面标高7.2 m，以此标高为准清表0.6m，因此竣工时回填土标高是6.6 m。被告理解最终标高就是7.2 m。晕！晕在原告举证不能。

在此情况下，我提出按两个标高进行测绘，最终由法院确定。法院先对此质证，确定了被告的理解，最终确定标高7.2 m，测绘出未完工部分所需土方量，以及总土方量。

焦点五：参照土方量确定工程价款？还是由鉴定机构以此为依据确定工程价款？

土方量测绘后，我方提出要求鉴定机构据此出据鉴定意见，法院不同意，他认为：总土方量—未完工土方量=已完工土方量，工程价款就是：已完工土方量÷总土方量×270万元。

我方对法院意见坚决反对，提出用此方法确定工程价款明显损害的施工人利益。为此打了个比喻：例300万元固定总价合同，建设三层楼房。施工时要对地面下挖一层做地基，在地基上建三层。当建设一层后终止合同。此时已完工一层，完成三分之一层，如果按1÷3×300=100万元，明显不公平。本案中，如果回填土在不做前期工作的情况下直接回填，法院思路可以考虑，但是本案在回填前，要做以下工作：修便道便于机械施工、抽水、清淤。然后才能填土。如果按法院思路，那么原告进行的“修便道便于机械施工、抽水、清淤”工作得不到相应的工程价款。

很遗憾，一审法院未能采纳我方意见。

一审判决后，我做好了上诉准备工作，委托人一直为无证据烦恼，对上诉不报有希望，未上诉。可是对方还上诉，二审自然是维持原判。

案件思考：1、质量标准一定要明确，不能有多种理解，本案的标高就是不清楚。2、关健材料一定要有书面文字，进场前双方就标高作了标记，应有书面记录。3、停工后要即时结算，当听说法定代表人要变更，这时更要结算，企业内部矛盾导致施工方受伤害。4、只要有充分理由并拒理力争还是能改变法官思路。

案件文书号；（2019）皖0225民初2179号，（2020）皖02民终633号。