复议前置问题：《土地管理法》第16条、《行政复议法》第31条及司法解释

复议前置问题，是行政救济域的重要问题，可是大陆地区法律的规定却颇让人费解。以土地行政案件为例来说明。与这个有关的法律规定不多，主要有《土地管理法》第16条和《行政复议法》第31条，加上些司法解释。可是，它们的关系却却异常复杂。《土地管理法》第16条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政 府处理。／单位之间的争议，由县级以上人民政 府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政 府或者县级以上人民政 府处理。／当事人对有关人民政 府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。／在土地所有权和使用权争议解决前，任何方不得改变土地利用现状。”《中华人民共和国土地管理法释义》的解释，“土地所有权和使用权争议般是指与土地所有权和使用权相关的争议，比如土地权属争议、侵犯土地所有权和使用权的争议、相邻关系争议等。”应该这反映了立法原意。

法律条文位第1款和第2款，是从当事人之间争议着眼的，与是否复议前置的问题无关。从行政争议着眼的是第3款规定“当事人对有关人民政 府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”显然，当事人不服人民政 府确权决定的，可以直接向人民法院提起行政诉讼，无须先经过行政复议程序。这与《行政复议法》第30条第1款存在抵触“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”

《行政复议法》第30条第1款从文义上进行解释是清楚的，当事人只要认为行政机关的具体行政行为侵犯了其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，提起行政诉讼之前都必须先申请行政复议。存在争议的问题是，条文中的“已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的”的“依法取得”是什么意思。对于这个问题的观点主要有两种，种观点认为，只要当事人认为其自然资源的所有权或者使用权是依法取得的，向人民法院起诉之前，就必须先行申请行政复议；第二种观点认为，依法取得是指当事人拥有自然资源所有权证或使用权证，没有取得自然资源所有权和使用权的当事人不包括在内。按照第种观点，当事人针对所有涉及自然所有权或者使用权发生的行政案件提起行政诉讼，都必须先经过行政复议；按照第二种观点，只有当事人的自然资源所有权和使用权是经过登记机关确认的，遭到行政机关行政行为侵犯时，当事人提起行政诉讼，才是必须先申请行政复议。笔者认为，第种观点比较科学。因为立法之所以对于有些行政行为提起行政诉讼之前，必须先经过行政复议，是有理由的。般认为，对于涉及自然资源所有权和使用权行为，规定行政复议前置，主要是基于涉及问题的专注性。既然如此，立法者就应该将所有同类型的案件纳入行政复议前置的范围。否则，同样的情况不同对待，有些涉及自然资源所有权或者使用权的案件，有些要求行政复议前置，有些不要求行政复议前置。法律就缺乏协商致、没有理性，让人无所适从。

不过，这是种理想状态。在现实中，《行政复议法》第30条第1款到底应该怎么理解，则要复杂得多。高人民法院对于复议前置的范围就作出了限缩性的解释。《高人民法院关于适用＜行政复议法＞ 第三十条第款有关问题的批复》（法释［2003］5号）明确“根据《行政复议法》第三十条第款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第款的规定。”也就是说，高人民法院将需要复议前置的行政行为种类限缩为确认自然资源所有权和使用权的行为。之后，高人民法院又作了进步的限缩。《高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）“高人民法院法释[2003]5号批复中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。”因此，复议前置的适用范围进步被限定在，只适用于当事人因自然资源权属发生争议，行政机关作出的确权决定。当事人拥有自然资源所有权证或者使用权证的，行政机关侵犯其合法权益的，也被排除在外了。遭到排除的还包括初始登记行为。

应该说，高人民法院限缩复议前置的范围，是有利于当事人维护合法权益的。根据现行法律规定，行政复议的法定期限远远短于行政诉讼的起诉期限。《行政复议法》第9条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。／因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”虽然《行政复议法实施条例》第17条已经作出明确规定“行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”但并没有同时规定，行政机关没有明确规定，行政机关未告知复议权利和复议申请期限的，可以作为耽误法定申请期限的正当理由。尽管，《行政复议法实施条例》的起草者认为行政机关未告知复议权利和复议申请期限的，可以作为耽误法定申请期限的正当理由，但是这观点在现实中是不可能得到实施的。道理非常简单，这观点将受到对国务院部门尤其是省、自治区、直辖市人民政 府的抵制。《行政复议法》第14条规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政 府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政 府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出终裁决。”在目前的情况下，可能出现问题的是，省级批准征收土地的行为，为了防止次又次被农民们推上被告席，省级不会告诉当事人具有复议权利和申请复议的期限。如果将这点作为耽误法定期限的正当理由，那么，省级政 府将处于被提起行政复议的危险中，而且数量之多，是不难想象的。

而实行行政复议前置的案件，未经复议机关实体审查并作出决定的，人民法院是不予受理的。很多当事人因此超过了诉讼权利。可是，在行政机关没有告知当事人诉讼权利和起诉期限的情况下，人民法院直接提起诉讼的期限却是两年，从当事人知道或者应当知道具体行政行为之日起计算。因此，尽量缩减必须复议前置的行政行为的种类，在目前的环境下是有积意义的。

虽然，高人民法院已经再限缩了复议前置的行政行为种类范围。但与《土地管理法》第16条仍然是有抵触的。

从法律适用规则来看，笔者认为应该适用《土地管理法》第16条。《行政复议法》和《土地管理法》都是法律，没有上位法和下位法之分；两者调整的对象都是当事人不服土地确权（《行政复议法》第31条还包括了其他自然资源）行为提起行政诉讼，是否必须经过行政复议程序，也没有特别规定与般规定之分。《行政复议法》施行时间是1999年10月1日，《土地管理法》后次制订时间却是2004年8月28日。后者应该是新的规定。而司法解释则不应该与法律相抵触。不过，司法实践中，人民法院适用的都是《行政复议法》第30条第1款及其高法院司法解释。

土地行政复议案件中几个问题的探讨

土地行政复议案件是指公民、法人或者其他组织对人民政 府或其土地主管部门有关土地确权、行政处罚等处理决定不服而提起行政复议，并由上级行政复议机关依法受理的案件。随着我国土地使用制度改革的不断深入、土地市场的进步发育成长，土地行政执法案件和行政复议案件呈逐年增多之势。行政复议机关及时、准确、合法审理土地行政复议案件，对于保护当事人的合法权益和土地资源，保障土地的合理开发和利用，有利于安定团结和社会稳定，维护正常的土地行政管理秩序具有重要意义。

、关于土地权属争议解决途径问题； 行政复议和行政诉讼是我国目前解决行政争议的主要途径，其基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外，行政复议与行政诉讼不能同时运作。  1、土地确权纠纷。不同当事人对于土地所有权及使用权产生权属纠纷时，解决途径是协商解决；二是协商不成时，按照《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议，由政 府处理，当事人对政 府的处理决定不服的，可以向法院起诉（也可以向行政复议机关提起行政复议）。即权属争议以行政处理程序为行政复议的前置程序。单位之间争议的，由县级以上人民政 府处理；单位与个人之间，个人与个人之间争议，由乡级政 府或县级以上政 府处理。

2、土地侵权纠纷。对于土地侵权纠纷，其解决途径是：  第，若属平等主体之间侵权，根据《民通意见》第96条的规定，可直接向司法机关提起民事诉讼；  第二，若属行政机关的具体行政行为侵权，《行政复议法》第30条第1款明确规定了行政复议是对土地等自然资源权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，即行政复议前置，也就是说当事人必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。在此情况下，公民、法人或其他组织在法定复议期限内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后才能起诉。对行政复议不服，再提起行政诉讼。 作为例外，按照《行政复议法》第30条第2款的规定，省级以上人民政 府关于行政区划决定、由省级政 府作出的行政复议决定为终裁决，不得起诉。 第三，根据高人民法院法释［2003］５号的批复，《行政复议法》第30条第1款的"具体行政行为"是指对土地等自然资源的所有权或者使用权权属的确认和颁发权属证书，不包括对土地权属侵权纠纷的裁决和征用、出让、划拨、调整土地权属的决定，不包括涉及土地等自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施。如对无偿收回土地权属的处罚、行政强制措施等其他具体行政行为不服的，可以不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼。  第四，《行政复议法》第6条、第30条第1款中"已依法取得"土地权属的规定，应理解为公民、法人或其他组织主观认定已经依法取得土地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地所有权或使用权权属法律证书。行政机关侵犯该项"已经依法取得"的权利时，复议才是行政诉讼的前置条款。至于公民、法人或其他组织是否实际"已经依法取得"土地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。

二、关于土地行政复议案件的适格主体问题  １、集体所有土地行政复议案件中申请人确定问题。按照我国《土地管理法》的规定，集体土地的所有权属于集体组织，但涉及到集体所有土地权属纠纷的行政复议案件申请时，有时并不体现该集体经济组织及其负责人，而是该组织的成员即村民（人或若干人），对此如何确定申请人主体资格？  对于主张土地使用权的案件，由于村民每个人都可能拥有土地使用权，故无论是个人还是组织都可以作为提起行政复议的申请人。受理与否，要按照《行政复议法》第6条的规定，看有无足够的事实根据以及具体行政行为与提起行政复议人有无直接的利害关系。如果没有直接的利害关系，就可以认为尚不具备申请人主体资格，不符合提起行政复议的条件，应裁定不予受理或终止行政复议。  对于主张土地所有权的案件，《土地管理法》及《村民委员会组织法》中均以三分之二多数的村民或村民代表为产生法律效力的界线。所以只要是多数村民提起行政复议，其意思表示真实，代表多数村民的意思，其即可具有主张集体土地所有权的申请人主体资格。 ２、土地行政复议确权案件的被申请人确定问题。根据《土地管理法》第16条的规定，土地行政复议确权案件的被申请人为乡级人民政 府或县级以上人民政 府。行政复议实践中有三种情形：是土地管理部门按照同级政 府的授权，以自己的名义对土地权属纠纷进行处理；二是土地管理部门经调查，依照政 府授权加盖人民政 府印章作出土地行政复议确权决定；三是街道办事处、乡(镇)政 府土地办公室和县级以上人民政 府土地管理部门的内设机构（如土地所）作出的土地纠纷裁决。  对于前两种情形，由于人民政 府是土地行政确权的法定主体，如果把法定职权授权给职能部门，违反了行政职权法定原则，属无效授权；如果只是把具体事项通过授权交由职能部门办理，由职能部门以政 府名义作出土地行政确权决定，与法律、法规并不抵触，应视为有效授权。故第种情形应以土地管理部门为被申请人，行政复议机关可以以其超越职权为由，裁定撤销的土地行政确权决定；第二种情形应以人民政 府为被申请人。对于第三种情形，街道办事处以及乡(镇)政 府的土地管理办公室和县级以上政 府土地管理部门的内设机构，并未经法律、法规的授权，不具有立法人资格，不能立对外行使职权，其法律责任由其主管部门承担。

三、关于审理土地行政复议案件的依据问题  1、关于土地行政复议案件的法律依据。行政复议机关审理土地行政复议案件，应以土地法律、法规和规章为依据。在土地"权属"争议行政复议案件的合法性审查中，往往接触多的是关于确认土地权属关系的法律依据，即要根据现行土地管理的法律、法规及有关政策规定为根据。为此，《土地管理法》、土地管理局《关于确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土［籍］字第26号）、《土地权属争议调查处理办法》（2002年国土资源部第17号令）成为处理土地权属争议的现行有效的直接依据。除此，实践中行政复议机关还可依据其他规章以下的土地规范性文件对土地行政决定的合法性与合理性进行审查。第，其他土地规范性文件是规章以下的其他规范性文件的种，其作为土地行政确权依据的合法性有充分依据。第二，《行政复议法》第23条规定："被申请人……提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料"，规章以下的规范性文件是行政复议被申请人作出原具体行政行为的直接依据。  2、审查土地行政复议案件的事实依据。行政复议机关对土地权属关系的确认事实，必须尊重历史，面对现实，参考合法的权属证件、历史档案资料和调查勘测记载等客观事实以及有关的权属变化情况，综合分析认定。 土地证是人民政 府在土地改革时颁发给农民确定土地权属的凭证，但是，解放后我国土地权属经过了合作社、土地随人入社，以后又经过"人民公社"将农业合作化集体所有扩大到人民公社集体所有，1962年对土地、耕畜、农具、劳动力进行了"四固定"，按属地原则对土地进行统调整，归就近的生产队集体所有。从时间效力来看，"四固定"确权的法律效力应先于土地证，但"四固定"确权般没有法定的书面形式，且其"固定"对象主要是耕畜和林地，对当时未开发的荒地般未固定。因此，以"四固定"来确定土地权属争议不符合事实与法律，对"四固定"确权以后发生的权属合法转移事实，也必须实事求是地分析，合法合理地处理。正如《土地管理法》第10条规定："依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。"可见，国有土地的使用权，集体所有土地的所有权、使用权同样可以发生转移，只是必须合法而已，即要基于定的法律事实，通过定的方式转移权属。如人民政 府以前对土地权属争议的裁定、集体组织之间，在平等自愿的基础上达成的合法转让协议等都是法律事实。凡是基于以上法律事实所发生的，有利于双方生产、生活，有利于经济管理，有利于建设的土地权属转移，应予以法律上的确认和保护。  总之，在土地使用权属发生争议后的确定权属过程中，申请人所持原契约及土地房产所有证均为土地私有权的体现，属解放前后土地私有阶段历史状况下的权属证明，其与现行土地法律、法规及相关政策不符；自1982年我国宪法规定土地所有权国有以后，凡发生土地使用权争议，并以类似材料主张相应土地使用权利的，可以参考，而不能作为确定权属的依据。

四、关于土地出让、转让行为法律属性问题  在土地出让及转让审批中，具有土地所有者和行政管理者的双重身份。作为土地所有者，其授权国土管理部门以出让方的身份，平等、自愿、有偿地与公民、法人及其他组织签订土地使用权出让合同，属民事法律关系调整的范围；而在土地出让及转让审批中，授权国土管理部门依法对土地流转进行控制和管理，对土地管理部门在出让合同所约定的范围内实施的具体行政行为，如土地管理部门在出让合同约定之外的管理与处置行为均属行政行为，由行政法律关系调整，如根据《城市房地产管理法》的有关规定，对违反出让合同约定，未全额支付出让金或予转让的行为，或者在法定条款约定之外，受让方有违法行为的，出让方可凭借行政职权予以处罚。这样，在基于出让合同的民事法律关系中，又掺入了行政管理者与相对人之间的具体行政行为，形成了行政争议性质与案件受理上的复杂局面。对此，应结合当事人的行政复议请求，根据纠纷的具体情况，严格按照法律规定予以受理和审理。行政复议机关在审理有关土地出让转让行政案件时，应严格区分上述法律关系，正确适用法律。如非法定具有土地审批权的单位和个人非法批准出让土地使用权的；非法收回原划拨土地使用权的；法定土地审批机关超越法律、法规规定的批准数量权限批准出让土地使用权的；擅自下放审批权批准出让土地使用权的；批准出让年限违法的；非法转让土地使用权，炒卖地皮等违法用地行为，土管部门均依法有权进行行政处置，由此引起的纠纷均属行政法律关系调整的范围，行政复议机关应作行政复议案件受理。

五、关于裁量原则问题 行政复议机关在对下级人民政 府作出的土地确权决定进行复议审查时，应当本着是否以"尊重历史，面对现实，有利于生产，方便生活"的原则作出裁决。   1、合法合理原则。就土地确权而言，遵循合法性原则即要求土地确权中必须遵守宪法、法律、行政法规等有关土地确权的规定，实体与程序均应合法。同时，针对客观实际，行政决定内容要客观、适度、符合理性，达到令人信服的程度、符合公平正义理念的要求，动因应符合行政目的，建立在正当考虑的基础上。内容应合乎情理，有利于相对人合法权益的实现。  2、和解原则。在行政复议过程中，为达到定纷止争，和解可引导具体行政行为作出机关、行政管理相对人及第三人实现共同的行政管理目标，有利于争议各方搞好团结，保证社会稳定的目标进行土地确权，在公平、合法、合理的基础上，坚持维护利益，正确处理好土地权属纠纷，化解矛盾、解决纠纷。和解应遵循公正与效率相结合的原则，尽量体现公开原则，和解裁决结合，"能和则和，当断则断"，及时依法结案。

六、关于土地侵权赔偿问题  申请人单就具体行政行为侵权的赔偿提起行政复议的，按照赔偿法的规定，必须在确认原具体行政行为违法的2年以内提出赔偿请求，以赔偿义务机关在3个月内不予赔偿为前提；申请人在对原具体行政行为提起行政复议的同时，并就行政赔偿提出请求时，行政复议机关不以原具体行政行为作出机关的行政赔偿处理为前置程序，对在审理中确认的违法具体行政行为，按照《行政复议法》第29条的规定，行政复议机关可就该具体行政行为对当事人造成的直接损失所引起的赔偿问题径行裁决。