近日，“1992.3.24”南京医科大学女大学生被害案犯罪嫌疑人麻某某被抓获归案，引起社会广泛关注。案发距今已近28年，法律圈迅速热议，该案是否超过了追诉时效？本案发生在1997年刑法（下称“新刑法”）实施之前，而新刑法与1979年刑法（下称“旧刑法”）关于追诉时效的规定有所不同，因此，判断本案是否超过追诉时效，关键在于适用哪部刑法。场法律适用之争由此展开。

该适用新刑法，还是旧刑法？笔者直认为，追诉时效应适用新刑法，因为新刑法总则第十二条对此已经作出了明文规定。但是，二十年来，每每出现类似本案的“超龄”案件，“江湖”都会再现纷争：刑法关于追诉时效的规定是否有溯及力？近日百家争鸣，笔者亦有感而发。

新刑法第十二条规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。该规定与旧刑法第九条脉相承。为便于理解，笔者将新刑法第十二条关于时效的部分拆分如下：“如果当时的法律认为是犯罪的”是大前提，体现了罪刑法定原则；“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，是小前提，体现了追诉时效适用新刑法；“按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”是结论，体现了有利于被告人原则。笔者认为，新旧刑法对溯及力的规定是统的，即关于刑事责任的问题，适用从旧兼从轻原则；而关于追诉时效的问题，则适用新法。

对于本案而言，新旧刑法适用之争，本质在于追诉程序适用之争。本案案发后，公安机关已立案侦查，但是，因侦查技术等原因，当时并未锁定犯罪嫌疑人，因此未能对犯罪嫌疑人采取强制措施。对比新旧刑法可见，两法对故意杀人罪追诉期限的规定是相同的：经过二十年不再追诉，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请高人民检察院核准。但是，新旧刑法关于追诉期限延长的规定则有所不同。旧刑法规定“采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，而新刑法则规定“立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”新旧刑法的差异在于：假定犯罪嫌疑人确有“逃避侦查或者审判”的行为，“不受追诉时效的限制”应以采取强制措施为前提，还是立案侦查即可？这问题对本案争议具有重要意义，即如果适用新刑法，本案仍在追诉时效内；如果适用旧刑法，则本案已过追诉时效。如前所述，笔者认为，应当适用新刑法，案件已经立案侦查，便不受追诉时效的限制，可以直接追诉，无需报请高人民检察院核准。

与笔者观点相反的主张，认为本案应适用旧刑法，这是因为，本案犯罪嫌疑人当年并未被采取强制措施，因此追诉时效已过，必须经高人民检察院核准才能追诉。该观点的理论依据是从旧兼从轻原则，有观点将其进步引申为“预测可能性与有利于被告的原则”。笔者认为，从旧兼从轻原则已在新刑法第十二条得以充分体现，不应再重复适用。刑法的“行为预测可能性”，不应包括对追诉期限的预测，即不要求行为人对“立案侦查后逃避，还是采取强制措施后逃避，何者可以超过追诉时效”有认知。追诉时效制度的目的，不在于让行为人逃避刑事责任。所谓有利于被告人原则，来源于古代罗马法的“有疑有利于被告人”精神，并不适用于法有明文规定、证据确实充分的情况。

诚然，主张适用旧刑法的观点，并非无本之木、无源之水。经梳理，笔者发现不乏学者持此观点，相关实务部门亦有过表态。早在2000年，公安部《关于刑事追诉期限有关问题的批复》（公复字[2000]11号）指出，“根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限问题应当适用1979年刑法第 七十七 条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。2015年高人民检察院发布第六批指导性案例，法律政策研究室负责人在答记者问时阐明，当年虽然发现但未采取强制措施的犯罪分子已经超过20年追诉期限，再对其追诉就需要报请高人民检察院核准。

但是，相较而言，追诉时效适用新刑法的观点，显然法律依据更为充分，效力层级也更高。笔者下述援引，均与新刑法第十二条精神相符，体现了法律解释不能背离条文原义的内在要求。

1997年高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第条规定，“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、保障机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”。该司法解释以新刑法规定的“不受追诉时效限制”的情形作为评价基础，严格限定了适用旧刑法的情形，即必须是适用新刑法已经超过追诉期限的情形。

2014年全国人大法工委作出《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》（法工办发[2014]277号）规定，“对1997年前发生的行为，被害人及其家属在1997年后刑法规定的时效内提出控告，应当适用刑法第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制”。该答复较为明确，即新刑法实施时未超过追诉时效的案件，应当适用新刑法的时效规定。

2019年高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第款规定有关时效问题征求意见的复函》（法研[2019]52号）表明，1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内，具有“在人民检察院、公安机关、保障机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”或者“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案”情形的，适用1997年刑法第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行时已超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，应当适用1979年刑法第七十七条的规定。应当说，该答复涵盖内容为完整，根据这答复，本案追诉时效应适用新刑法目了然。而且，高人民检察院征求意见的行为，高人民法院明确答复的行为，均说明“两高”在2019年达成默契，追诉时效适用新刑法的观点得以进步确认。

笔者认为，无论适用新刑法，还是旧刑法，本案犯罪嫌疑人可能终都会被追究刑事责任，区别仅在于是否须报请高人民检察院核准追诉。但是，作为名从事刑事辩护的专注律师，笔者认为程序至关重要，个案追诉期限的界定，应当准确而非含糊。报请高人民检察院核准，作为例外追诉程序，明显不应当适用于尚未超过追诉时效的案件。否则，如果个别司法机关因报请程序复杂，而缺乏报请动力，以致怠于追诉，该如何救济？反之，如果报请程序较易启动，是否会造成司法资源的浪费？更为重要的是，如果核准人员对案件追诉必要性理解不同，是否会产生放纵犯罪的可能？因此，笔者认为，应当严格适用报请高人民检察院核准追诉的程序，以使其在确已超过追诉时效又确有追诉必要的案件上切实发挥作用。

综上，笔者坚持主张，追诉时效应适用新刑法。在假定犯罪嫌疑人存在“逃避侦查或者审判的”行为的前提下，本案因28年前已经立案侦查，不受追诉时效的限制，可以直接追诉，无需报请高人民检察院核准。笔者也期待，出现更具权威的观点，锤定音，统追诉时效法律适用的口径，以免因司法实践掌握尺度不，而有悖刑法的平等适用原则。